近日,一则关于番茄花园版WindowsXP作者被逮捕的消息在互联网上迅速传播.8月21日,江苏省苏州市公安局宣传处证实,番茄花园站长洪磊已经被捕.据透露,目前已经有一名主犯和一名从犯落网,但还有一名犯罪嫌疑人在逃.一时间众说纷纭,叫好者有之,替作者申冤者也大有人在.但是,法律界人士不应人云亦云,要在法律层面讨论事件的价值,下面的问题值得探讨.

其一,番茄花园版WindowsXP作者涉嫌侵权吗?答案是肯定的.按照我国著作权法第10条的规定,该作者可能涉嫌侵犯的有三项著作权内容:(1)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;(2)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;(3)使用权和获得报酬权,即以改编等方式使用作品的权利以及许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利.面对这些白纸黑字的法律规定,微软公司作为WindowsXP的著作权人,随便找上一条就足以启动法律程序了.

其二,番茄花园版WindowsXP作者涉嫌刑事犯罪吗?答案似乎也是肯定的.按照我国刑法第217条的规定,“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”,而媒体报道“番茄花园在后来的版本中捆绑了插件已是不争的事实.按照当时盛行的行业规则,批量的预装插件可以按照装机量获得广告收入”如果上述属实,则番茄作者的行为就基本符合该项知识产权罪犯罪构成的全部要件.惟一值得探讨的是,番茄作者实施的并非该条规定的直接“复制发行”WindowsXP的行为,而是“修改”了WindowsXP进而复制发行.就“罪刑法定”的原则而言,法无明文规定不为罪,但在对知识产权刑事保护呼声高涨的形势下,对“复制发行”适用更为宽泛的标准可能性极大.在这个意义上而言,如果微软公司举报,公安机关采取行动只是职责所至.

作为一个长期从事与知识产权相关业务的法律人士,我目睹了微软在中国“维权”的历程:从打击销售盗版光盘的小商小贩到打击生产盗版光盘的厂商、进而打击最终用户,到今天打击非法修改的番茄花园版WindowsXP,微软下的每一步棋,都伴随着中国知识产权法律制度的发展变化,无论是他们成功的经验还是失败的教训,从中都可以清晰地品出“知识产权战略”的味道.

对于这一远未完结的事件,媒体报道的热点基本集中在两个方面:一是由于此案涉及的对手是微软公司,时机又是正值中国反垄断法8月1日实施后的多事之秋,所以最初的报道很多猜测本事件背后的“黑手”是否为微软?并进而推断本事件系微软为对付垄断指控采取的“先手”;二是所谓“放水养鱼”之说,即,“番茄花园为微软WindowsXP操作系统在中国的普及起到了很大的促进作用,微软赶在XP 即将退市时"动手",其动机值得怀疑”,言下之意是微软“不厚道”.其实,所有诟病的关键点可以归于:微软又一次将知识产权作为了一种战略.

其实,知识产权从来就是一种战略,微观到一个企业,宏观到一个国家.正因为如此,才有了今年我国的知识产权战略的出台.有意思的是,媒体在报道此事件时,引用了国家知识产权局副局长张勤的一段话,说相关部门现在已经意识到在知识产权保护领域,一些国际企业“放水养鱼,鱼大了后拉网收鱼”带来的危害,今后将加强对类似的行为进行规范.可见,作为知识产权主管部门,他们也是准备从战略的角度开始思索对策.

从法律的角度来看,洪磊个性化的WindowsXP不仅对WindowsXP进行主题、桌面、按钮等外观美化,也取消了微软的正版验证程序,同时对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载,而且打开了原版系统中的一些功能模块限制,加快了平台运行速度,并在安装完成系统平台后集成一些实用的小工具.有业内人士估测,番茄花园版WindowsXP的装机量可能超过千万.根据著作权法规定,未经原作者的许可而创作改编作品,是侵权行为,而侵权行为是不能受著作权法保护的,也就是说这种作品在著作权法上,是没有资格享有权利的.假若 “番茄”们希望获得合法的身份,法律有没有为此开通一条合法可行的路径?

如果从著作权法上来寻找这种路径,显然是徒劳的,因为著作权本身就是一种独占的权利,著作权人有绝对的权利不同意他人修改自己的作品.但就微软而言,其Windows产品在市场上居于支配地位,问题就复杂很多,机会是存在的.今年8月 1日开始实施的反垄断法第55条规定,“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”.

可见,反垄断法是“番茄”们获得合法许可的一条可行之路,但归根到底,反垄断法将如何在实践中执行、知识产权滥用标准如何制定、各方利益如何平衡,又将是国家的一种知识产权战略.

当知识产权已经成为一种战略,我们要做的,是去熟悉这些“游戏”规则,驾驭这些规则成为自己的战略.

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